DE GRAÇA ATÉ INJEÇÃO NA TESTA? DEZ MITOS DA LITERATURA CRÍTICA E UMA DEFESA DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE BASEADA EM EVIDÊNCIAS
DOI:
https://doi.org/10.21783/rei.v7i1.611Palabras clave:
Judicialização da saúde, direitos fundamentais, separação de poderes, capacidade institucional, deferência, federalismo, custos dos direitos, realismo jurídico, consequencialismo, pesquisa jurídica empírica, literatura críticaResumen
Esse ensaio discute a judicialização da saúde a partir de seus mitos e da necessidade de que reflexões sobre direito, economia e saúde sejam feitas com base em dados empíricos confiáveis. A literatura crítica é problematizada com a apresentação de dez mitos: (1) o mito da judicialização excessiva do direito à saúde; (2) o mito da centralidade da judicialização para a gestão de saúde; (3) o mito da piora decorrente da judicialização da saúde; (4) o mito da violação da separação de poderes; (5) o mito da capacidade institucional superior do Poder Executivo; (6) O mito da deferência como mandamento obrigatório; (7) o mito da violação ao federalismo; (8) o mito da falta de preocupação dos juízes com os custos; (9) o mito da irrelevância da discussão sobre os custos; (10) o mito da judicialização da saúde como panaceia universal. Os juízes devem proteger o direito à saúde, levando em consideração as consequências práticas das decisões, em sede individual e coletiva. O Poder Judiciário deve se reafirmar o guardião da Constituição, com uma atuação na judicialização da saúde baseada em evidências.Descargas
Citas
AMARILES, David Restrepo. Supping with the Devil? Indicators and the rise of managerial rationality in law. International Journal of Law in Context, v. 13, n. 4, p. 465-484, 2017.
AMARILES, David Restrepo. Transnational legal indicators: The missing link in a new era of law and development. In: Law and Policy in Latin America. Palgrave Macmillan, London, 2017. p. 95-111.
BAIRD, Douglas G.; GERTNER, Robert H.; PICKER, Randal C. Game theory and the law. Harvard University Press, 1998; DAVIS, Morton D. Game theory: a nontechnical introduction. Courier Corporation, 2012.
BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de e SARMENTO, Daniel (Coordenadores), Direitos Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Lumen Juris, p. 875 e ss (2008).
BLANK, Robert; BURAU, Viola; KUHLMANN, Ellen. Comparative health policy. Macmillan International Higher Education, p. 24, 44, 147, 2017.
BRUNET, Emiliano R. Sobre a abordagem acadêmica de políticas públicas em um curso de graduação em direito: contribuição para um programa. REI-Revista de Estudos Institucionais, v. 5, n. 3, 2019.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Método e aplicações da abordagem Direito e Políticas Públicas (DPP). REI-Revista Estudos Institucionais, v. 5, n. 3, p. 791-832, 2019.
BUCCI, Maria Paula Dallari; DUARTE, Clarice Seixas (Coordenadoras). Judicialização da saúde: a visão do poder executivo. São Paulo: Saraiva, p. 35-37, 2017.
BURGESS JR, James F.; STREET, Andrew. Measuring organizational performance. In: The Oxford Handbook of Health Economics, p. 700, 2011.
DA SILVA, Virgílio Afonso. Taking from the poor to give to the rich: Individualistic enforcement of social rights. 2011
DE ALMEIDA, Beatriz Monzillo. O Controle Judicial dos Atos Normativos da ANVISA à Luz do Princípio da Deferência: Um Estudo de Casos. Publicações da Escola da AGU, v. 2, n. 34, 2014.
DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Grandes temas de direito administrativo. Malheiros Editores, 2009; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. Malheiros Editores, 2012.
DE SOUZA, Matheus Silveira; BUCCI, Maria Paula Dallari. O estado da arte da abordagem direito e políticas públicas em âmbito internacional: primeiras aproximações. REI-Revista Estudos Institucionais, v. 5, n. 3, p. 833-855, 2019.
DE VASCONCELOS, Natalia Pires. Solução do Problema ou Problema da Solução? STF, CNJ e a Judicialização da Saúde. REI-REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS, v. 6, n. 1, p. 83-108, 2020.
FELSTINER, William LF; ABEL, Richard L.; SARAT, Austin. The emergence and transformation of disputes: Naming, blaming, claiming. Law and society review, p. 631-654, 1980.
FERRAZ, Octávio Luiz Motta. Para equacionar a judicialização da saúde no Brasil. Revista Direito GV, v. 15, n. 3, p. 2, 2019.
FERRAZ, Octavio Luiz Motta. The right to health in the courts of Brazil: Worsening health inequities? Health and human rights, p. 34, 35, 2009.
FERRAZ, Octávio Luiz Motta; VIEIRA, Fabiola Sulpino. Direito à saúde, recursos escassos e equidade: os riscos da interpretação judicial dominante. Dados, v. 52, n. 1, p. 224-235, 2009.
FERRAZ, Octávio Motta et al. Inovação dos métodos de pesquisa em direito e renovação da produção científica. Pesquisa empírica em direito. Rio de Janeiro: Ipea, 2013.
FLOOD, Colleen M.; GROSS, Aeyal. Litigating the right to health: What can we learn from a comparative law and health care systems approach. Health & Hum.
FORTES, Pedro Rubim Borges. Book review: The Future of Collective Redress in Europe: Limitations and Possibilities. A Review of ‘Multi-Party Redress Mechanisms in Europe: Squeaking Mice?’, edited by V. Harsá. European Review of Private Law, v. 27, n. 4, 2019.
FORTES, Pedro Rubim Borges. How legal indicators influence a justice system and judicial behavior: the Brazilian National Council of Justice and ‘justice in numbers’. The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, v. 47, n. 1, p. 39-55, 2015.
FORTES, Pedro Rubim Borges. O Fenômeno da Ilicitude Lucrativa. REI-REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS, v. 5, n. 1, p. 104-132, 2019.
FORTES, Pedro Rubim Borges. O impacto regulatório da tutela coletiva de direitos: a definição das regras e o desenvolvimento socioeconômico. In: JUNQUEIRA, Kátia (Org.). Repensando a regulação no Brasil: novas visões e propostas. Rio de Janeiro: Synergia, 2019.
FORTES, Pedro Rubim Borges; OLIVEIRA, Pedro Farias. A insustentável leveza do ser? A quantificação do dano moral coletivo sob a perspectiva do fenômeno da ilicitude lucrativa e o 'caso Dieselgate'. Revista IBERC, v. 2, n. 3, 2019.
FOUCAULT, Michel. On the Government of the Living: Lectures at the Collège de France, 1979-1980. Springer, 2014.
GINSBURG, Tom; VERSTEEG, Mila. Binding the Unbound Executive: Checks and Balances in Times of Pandemic. Available at SSRN 3608974, 2020.
HAM, Christopher. Health policy in Britain. 6a edição, Macmillan International Higher Education, p. 135-304, 2009.
HARDIN, Russell; CULLITY, Garrett. The free rider problem. 2003; STIGLER, George J. Free riders and collective action: An appendix to theories of economic regulation. The Bell Journal of Economics and Management Science, p. 359-365, 1974.
HOFFMANN, Florian; BENTES, Fernando. A Litigância Judicial dos Direitos Sociais no Brasil: Uma Abordagem Empírica. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de e SARMENTO, Daniel (Coordenadores), Direitos Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Lumen Juris, p. 386 (2008).
JORDÃO, Eduardo; JUNIOR, Renato Toledo Cabral. A Teoria da Deferência e a Prática Judicial: Um Estudo Empírico Sobre o Controle do TJ RJ à Agenersa. REI-REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS, v. 4, n. 2, p. 537-573, 2018.
KENNEDY, David. The dark sides of virtue: Reassessing international humanitarianism. Princeton University Press, 2005.
LEAL, Fernando; ARGUELHES, Diego Werneck. Dois Problemas de Operacionalização do Argumento de “Capacidades Institucionais”. REI-REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS, v. 2, n. 1, p. 192-213, 2016.
LEMOS, Junia Coelho. A Judicialização da Saúde como Sintoma da Desconfiança no Poder Executivo. BUCCI, Maria Paula Dallari e DUARTE, Clarice Seixas. Judicialização da Saúde: A visão do Poder Executivo. Saraiva (2017), p. 396-397.
LLEWELLYN, Karl N. A realistic jurisprudence--the next step. Colum. L. Rev., v. 30, p. 431, 1930; TWINING, William. Karl Llewellyn and the realist movement. Cambridge University Press, 2012.
LOPES, José Reinaldo de Lima. Em torno da “reserva do possível”. SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti. Direitos fundamentais: orçamento e" reserva do possível". Livraria do Advogado, p. 181, 2008.
MACHADO, Cristiani Vieira; E SILVA, Gulnar Azevedo. Political struggles for a universal health system in Brazil: successes and limits in the reduction of inequalities. Globalization and health, v. 15, n. 1, p. 1-12, 2019.
MEDEIROS, Isaac Kofi. Ativismo judicial e princípio da deferência à administração pública. Dissertação de Mestrado na UFSC, 2020.
MENKEL-MEADOW, Carrie. What is an Appropriate Measure of Litigation? Quantification, Qualification and Differentiation of Dispute Resolution Oñati Socio-Legal Series, volume 11 (n. 2), 320-353 (2021).
MOREIRA, Egon Bockmann. Crescimento econômico, discricionariedade e o princípio da deferência. Direito do Estado, n. 168, 2016.
MORRISON, Denton E. Some Notes Toward Theorg on Relative Deprivation, Social Movements, and Social Change. American behavioral scientist, v. 14, n. 5, p. 675-690, 1971.
NICKERSON, Raymond S. Confirmation bias: A ubiquitous phenomenon in many guises. Review of general psychology, v. 2, n. 2, p. 210, 1998.
NICOLAU, Jairo. Sistemas eleitorais. Editora fgv, 2015.
OKE, Emmanuel Kolawole. The Incorporation of a Right to Health Perspective into Brazil’s Patent Law Reform Process. In: Pedro Fortes et alli, Law and Policy in Latin America. Palgrave Macmillan, London, 2017. p. 311-326.
O'MAHONY, Seamus. Medicine and the McNamara fallacy. The journal of the Royal College of Physicians of Edinburgh, v. 47, n. 3, p. 281-287, 2017.
PERLINGEIRO, Ricardo. Desafios contemporâneos da justiça administrativa na América Latina. Revista de Investigações Constitucionais, v. 4, n. 1, p. 167-205, 2017.
PERLINGEIRO, Ricardo. Novas perspectivas para a judicialização da saúde no Brasil (New Perspectives in the Judicial Review of Health Care Policy in Brazil). Scientia Iuridica, Braga/Portugal, v. 62, n. 333, p. 519-539, 2013.
PERLINGEIRO, Ricardo; DUARTE, Fernanda; IORIO, Ricardo (Orgs). Estudos sobre a Justiça Administrativa. NUPEJ, UFF (2020).
RESTREPO AMARILES, David. Legal indicators, global law and legal pluralism: an introduction. The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, v. 47, n. 1, 2015.
RIBEIRO, Ivan César. Políticas Públicas e Teorias do Estado: o Papel das Teorias de Médio Alcance. REI-Revista Estudos Institucionais, v. 5, n. 3, p. 856-877, 2019.
ROULSTON, Kathryn; SHELTON, Stephanie Anne. Reconceptualizing bias in teaching qualitative research methods. Qualitative Inquiry, v. 21, n. 4, p. 332-342, 2015.
RUIZ, Isabela; BUCCI, Maria Paula Dallari. Quadro de problemas de políticas públicas: uma ferramenta para análise jurídico-institucional. REI-Revista Estudos Institucionais, v. 5, n. 3, p. 1142-1167, 2019.
SANTOS, Márcia Walquiria Batista dos et ali. O Caso da Fosfoetanolamina Sintética. Judicialização com Risco à Saúde. BUCCI, Maria Paula Dallari e DUARTE, Clarice Seixas. Judicialização da Saúde: A visão do Poder Executivo. Saraiva (2017), p. 139-ss.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde. Revista Brasileira de Direitos Fundamentais & Justiça, v. 1, n. 1, p. 197-199, 2007.
SARTORI, Giovanni. A Teoria da Democracia Revisitada: volume 1 – O Debate Contemporâneo, Editora Ática (1994), p. 30.
SCHEFFER, Mário et al. O remédio via justiça: um estudo sobre o acesso a novos medicamentos e exames em HIV/Aids no Brasil por meio de ações judiciais. 2006.
SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Editora del Rey, 2007.
SHANE, Peter M.; WALKER, Christopher J. Foreword: Chevron at 30: Looking Back and Looking Forward. Fordham Law Review, v. 83, n. 2, p. 475, 2014; SIEGEL, Jonathan R. The Constitutional Case for Chevron Deference. Vand. L. Rev., v. 71, p. 937, 2018.
SILVA, Luis Virgilio Afonso da. Sistemas eleitorais: tipos, efeitos jurídico-políticos e aplicação ao caso brasileiro. Malheiros Editores, 1999.
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de SARMENTO, Daniel (Coordenadores), Direitos Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Lumen Juris, p. 589,597 (2008).
SILVA, Virgilio Afonso da, O Judiciário e as Políticas Públicas: Entre Transformação Social e Obstáculo à Realização dos Direitos Sociais. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de SARMENTO, Daniel (Coordenadores), Direitos Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Lumen Juris, p. 589-595 (2008).
SILVA, Virgilio Afonso da. Direito Constitucional Brasileiro. Edusp, 2021.
SUNSTEIN, Cass R. Law and Administration after " Chevron". Columbia Law Review, v. 90, n. 8, p. 2071-2120, 1990.
TUSHNET, Mark V. Perspectives on Critical Legal Studies. Geo. Wash. L. Rev., v. 52, p. 239, 1983. TUSHNET, Mark. Some current controversies in critical legal studies. German Law Journal, v. 12, n. 1, p. 290-299, 2011.
TUSHNET, Mark. Critical legal studies and constitutional law: An essay in deconstruction. Stan. L. Rev., v. 36, p. 623, 1984.
TUSHNET, Mark. Critical legal studies: A political history. Yale Law Journal, p. 1515-1544, 1991.
TUSHNET, Mark. Critical legal studies: An introduction to its origins and underpinnings. J. Legal Educ., v. 36, p. 505, 1986.
TUSHNET, Mark. Critical legal theory (without modifiers) in the United States. Journal of Political Philosophy, v. 13, n. 1, p. 99-112, 2005.
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton University Press, 2000.
TWINING, William. Jurist in Context. Cambridge University Press, 2019; FORTES, Pedro Rubim Borges. An explorer of legal borderlands: a review of William Twining’s jurist in context, a memoir. REI-Revista Estudos Institucionais, v. 5, n. 2, p. 777-790, 2019.
VALENTE, Sergio Ruy David Polimeno. Direito e políticas públicas: uma visão jurídico-institucional sobre o caso do saneamento básico no Brasil. REI-Revista Estudos Institucionais, v. 5, n. 3, p. 1064-1092, 2019.
VIEIRA, Fabiola Sulpino; ZUCCHI, Paola. Distorções causadas pelas ações judiciais à política de medicamentos no Brasil. Revista de Saúde Pública, v. 41, p. 214-222, 2007.
WALKER, Iain; SMITH, Heather J. (Ed.). Relative deprivation: Specification, development, and integration. Cambridge University Press, 2002.
WANG, Daniel et alli, Os impactos da judicialização da saúde no município de São Paulo: gasto público e organização federativa, Revista Administração Pública, 48, p. 1195-1201 (2014).
WANG, Daniel W. Liang; FERRAZ, Octavio Luiz Motta. Reaching out to the needy-access to justice and public attorneys' role in right to health litigation in the city of Sao Paulo. SUR-Int'l J. on Hum Rts., v. 18, p. 159, 164, 2013.
WANG, Daniel Wei L. Right to health litigation in Brazil: the problem and the institutional responses. Human Rights Law Review, v. 15, n. 4, p. 617-641, 2015.
WANG, Daniel Wei Liang. Direitos sociais e a falácia do nirvana. Revista Jurídica da Presidência, v. 21, n. 125, p. 506, 2020.
WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possível na jurisprudência do STF. Revista Direito GV, v. 4, n. 2, p. 539-568, 2008.
WANG, Daniel. Social Rights Adjudication and the Nirvana Fallacy. Public Law, Jul, p. 482-499, 2018; WANG, Daniel Wei Liang. Direitos sociais e a falácia do nirvana. Revista Jurídica da Presidência, v. 21, n. 125, p. 482-513, 2020.
WEBLEY, Lisa. Qualitative approaches to empirical legal research, CANE, Peter; KRITZER, Herbert M. (Ed.). The Oxford handbook of empirical legal research. Oxford University Press, 2010.
WERNER, Patricia Ulson Pizarro. A Abordagem Direito e Políticas Públicas como Ferramenta de Aprimoramento das Instituições Jurídicas: Qualidade Organizacional, Sistematização de Dados e Fomento das Relações Interinstitucionais. REI-Revista Estudos Institucionais, v. 5, n. 3, p. 926-941, 2019.
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